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如何确定股东是否侵占公司商业机会

裁判要旨

公司仅与他人就某项交易订立合同,并不当然地享有该交易相关的商业机会利益,股东或其公司未付出实质性努力,致使该机会被其他股东通过正当手段努力获取的,前者股东不得主张后者股东侵夺公司商业机会,进而代表公司起诉后者股东要求赔偿。

案情简介

赵某、钱某二人设立了甲公司,各投入350万港元,后甲公司又在中国大陆境内设立了子公司乙公司。

2004年,甲公司与管委会签订《合同书》约定,甲公司可通过子公司乙公司竞买一块700亩土地(案涉土地),条件是竞买时需缴纳4800万保证金(后变更为6000万元保证金)。当时。乙公司所拥有的资金量远远不满足这一标准。

2005年,钱某向赵某发传真称,希望撤回本人投入甲公司的股本350万港元。

赵某同意退还上述股本。于是,2005年至2006年间,赵某和其他投资者继续筹集资金,并通过甲公司投入乙公司。

2005年,赵某以甲公司名义办理竞买申报程序,又通过丙公司向国土局缴纳6000万元土地出让金,并将甲公司在与管委会签订的《合同书》后所获得的案涉土地的竞买权转移给丙公司。随后,丙公司顺利竞拍到案涉土地。

2011年,钱某不满赵某等人单方面获取案涉土地利益,遂以甲公司股东身份,以赵某等人侵夺甲公司竞买案涉土地的商业机会为由,将赵某等人起诉至高院。

高院一审认为,案涉土地竞买权是甲公司通过与管委会签订《合同书》而获得的商业机会,虽然赵某辩称该土地是丙公司经公开竞拍而得,任何企业都可以参与公开竞拍,然而实际上,管委会发布的竞拍公告仅有短短20天,辖区内很少有企业能缴纳6000万保证金,所以认定赵某通过控制丙公司侵占了乙公司的商业机会。

赵某不服,上诉至最高法院。该院二审认为,竞买案涉土地需要缴纳6000万保证金,是后来赵某等人努力,才使丙公司满足该等条件,只不过借用甲公司名义参与了竞买程序,故赵某等人未侵夺甲公司的商业机会,最终撤销一审原判,驳回起诉。

裁判要点

关于赵某、孙某、丙公司的行为是否构成单独或者共同侵权,从而剥夺了甲公司的商业机会,进而损害了甲公司的合法权益。

这一问题,首先取决于案涉700亩土地使用权是否应当认定专属于甲公司的商业机会。根据甲公司与工业园管理委员会于2003年3月11日签订的合同书,该700亩土地使用权当初确实是要给予甲公司的。但是,甲公司要获得这一商业机会并不是五条件的。相反,上述合同书明确约定了甲公司必须满足的相关条件,这些条件包括:投资乙公司注册资金3亿港币,投资总额达8亿港币;在县城南路新区投资“花园”房地产项目,开发建设投资为人民币3亿元;注册一家注册资本为1亿港币的外资房地产企业等。双方在合同书中还约定了甲公司或其投资的房地产企业需在合同签订一个月内向工业园管理委员会支付定金人民币200万元;土地出让挂牌时,支付4800万元人民币挂牌保证金等。因此,该700亩土地使用权并非当然属于甲公司的商业机会,甲公司要获得该商业机会必须满足其与工业园管理委员会所订合同中的相关条件。本案中,没有证据证明甲公司(或者通过钱某的行为)满足了上述约定条件。此外,甲公司与工业园管理委员会在上述合同书中还明确约定该700亩土地使用权通过挂牌出让方式获得,而本案国土资源局、土地储备交易中心发布的(第5号国有土地使用权出让公告明确要求竞买人必须具备房地产开发资质且要缴纳人民币6000万元保证金等多项条件,因此,甲公司要获得该商业机会尚需要满足挂牌交易条件。但本案中,甲公司显然不具备在内地从事房地产开发的资质,其也没有按照约定在内地设立房地产开发企业并按公告要求缴纳人民币6000万元保证金。实际上,根据上述公告的要求,任何满足公告要求条件的房地产企业,均可作为竞买人购买该700亩土地使用权,故竞买人并非仅限于甲公司。综上,无论是从甲公司与工业园管理委员会约定的合同条件看,还是从国土资源局作为国有土地管理部门确定的挂牌出让方式、资质及交易条件看,案涉700亩土地使用权并非当然地专属于甲公司的商业机会;

其次,要审查甲公司或者钱某为获取该商业机会是否做出了实质性的努力。根据本案一、二审查明的事实,钱某、赵某分别占有甲公司50%的股份,该公司成立之目的即是成立乙公司及设立房地产企业运营房地产项目。但钱某、赵某在设立乙公司之后,双方的合作并不融洽,甚至为甲公司投入乙公司的投资款去向问题产生了严重分歧和矛盾。由于无法达成一致,钱某于2005年1月15日向赵某发传真明确表示放弃项目并要求赵某退还其投入甲公司的335万港币投资款。正常情形下,甲公司、乙公司均在经营之中,钱某作为甲公司的股东之一,理应积极配合上述两个公司进行投资和经营,而非在未经清算的情况下要求保本撤资。但既然钱某坚持撤资,作为另一股东的赵某对于内地投资项目只能面临两种选择,即要么放弃内地投资项目,对中方违约;要么设法自己单独或者与其他投资者共同合作继续经营内地投资项目。显然,赵某在本案中选择了后者。二审期间,赵某称自从钱某于2005年1月15日以书面通知方式要求退出甲公司、不再履行对甲公司的出资义务以及不再对投资项目承担任何经济和法律责任之后,钱某在长达五年的时间里对甲公司及乙公司不闻不问、不管不顾,也从未承担过任何法律义务和责任。对于赵某的上述主张,钱某没有举证予以否定。钱某也未能举证证明其通过自身的努力为甲公司获取700亩土地使用权做出过任何实质性的工作。事实上,在钱某明确要求保本撤资的情况下,甲公司已不可能如约履行投资及设立房地产企业等义务,更无可能为获得本属于其的700亩土地使用权这一商业机会而做出任何实质性的努力。因此,应当认定钱某在本案中没有积极履行股东、董事义务,甲公司也未能积极履行投资、设立房地产企业等义务。本案最终满足700亩土地使用权的合同约定条件及挂牌交易条件,是赵某、孙某、丙公司及一审第三人共同合作和努力的结果,不仅与钱某没有关联,而且与甲公司无关。尽管赵某等在报送相关材料过程中借用了甲公司的名义,但显然不能将赵某、孙某、丙公司以及一审第三人为满足700亩土地使用权的约定交易条件和挂牌交易条件所进行的一系列行为,简单地等同于甲公司的行为,更不应认定钱某有权享有这些行为所带来的任何利益;

第三、要审查赵某、孙某、丙公司在本案中是否采取了剥夺或者谋取行为。本案中,要构成剥夺或者谋取甲公司的商业机会,赵某、孙某或者丙公司应当单独或者共同采取欺骗、隐瞒或者威胁等不正当手段,使钱某或者甲公司在不知情的情况下放弃该商业机会,或者在知情的情况下不得不放弃该商业机会。但综观本案事实,钱某对甲公司可能获得700亩土地使用权的商业机会是明知的,赵某、孙某、丙公司没有隐瞒这一商业机会,也没有采取欺骗手段骗取钱某放弃该商业机会。钱某是在获知该商业机会之后不仅没有采取积极行为为甲公司获取该商业机会创造条件,反而要求赵某退还其已投入甲公司并通过甲公司转投乙公司注册资金的投资款,钱某的保本撤资行为必然使甲公司面临对中方违约的境地,赵某为避免违约并继续经营内地投资项目,也必然要寻找其他投资者或者合作者。

因此,赵某、孙某、丙公司在本案中的行为,不但不应被认定为侵权行为,反而应当定性为为避免甲公司违约而采取的合法补救行为,更是各方为维护其自身权益而采取的正当经营或者交易行为。钱某无权在自己拒绝继续投资、放弃投资项目且拒绝承担任何经济和法律责任的情况下,要求赵某停止继续经营内地投资项目。钱某没有提供充分证据证明赵某、孙某、丙公司单独或者共同采取了欺骗、隐瞒或者威胁等不正当手段剥夺或者谋取了本属于甲公司的商业机会,故其有关赵某、孙某、丙公司构成共同侵权、损害甲公司合法权益的诉讼请求依法不能成立,本院不予支持。

关于甲公司的损失。既然赵某、孙某或者丙公司在本案中的行为不构成对甲公司的单独或者共同侵权,则甲公司即便存在任何损失,也无须赵某、孙某或者丙公司承担。但一审判决根据力高公司出具的“付款确认函”等推定丙公司的股权转让金额为人民币5040万元依据明显不足;在未查明赵某声称的丙公司在股权转让后补偿乙公司人民币3053.24万元是否属实以及赵某实际获得股权转让款额的情况下,一审判决判令赵某返还甲公司人民币5040万元有失公允。钱某虽主张实际股权转让数额远高于一审判决认定的人民币5040万元,但并无相应证据予以证明。由于赵某、孙某以及丙公司在本案中不构成侵权,因此,丙公司的实际股权转让金额已与钱某的诉请无关,钱某要求赵某、孙某、丙公司承担至少8500万港币损失的上诉请求无理,本院不予支持。

评析

一、本案中,赵某应先行解除甲公司与管委会的《合同书》,再让丙公司与管委会签订新的合同,从而规避侵夺公司商业机会的法律风险

甲公司与管委会的《合同书》客观上赋予了甲公司对案涉土地的竞买权,后赵某将该竞买权无偿地转移给丙公司,一定程度上具备了侵夺商业机会的侵权行为特征,这也致使赵某一审败诉,被判决赔偿5000万余元,尽管二审公正地改判,但本案赵某承受的法律风险仍然巨大。对此,建议日后类似情形中,公司股东、董事或高管不应直接地、无偿地转移公司的合同权利或某项交易机会,可先行召开股东会,汇报交易不能的客观原因,披露未来可能将该交易机会转移给关联方的动向,使得各位股东知晓,如果拟受让交易机会的是董事或高管的,还需征得股东会同意,并促使股东会决议解除原合同,或声明放弃某项交易机会,进而再让自己和关联方达成新合同,完成该交易。通过上述操作,尽可能规避侵夺公司商业机会的法律风险。

二、对于股东、董事、高管以及公司的一般员工而言,均谨慎判断某些交易机会是否构成公司法意义的“商业机会”,避免承担侵夺商业机会的法律责任

如何判断某项交易机会是否构成《公司法》第一百四十八条定义的归属于公司的“商业机会”?对于公司的董事、高管、一般员工而言,尽管有些交易机会不构成“商业机会”,但只要上述人员获取了该机会,会因此违反了竞业禁止的规定,因此,所有交易机会的获取,都必须先经公司明确同意;对于公司的股东而言,当从公司处获得某项交易机会的信息时,应谨慎判断,该交易机会是否符合下述特征:(一)非公开的(采购、需求的信息并非轻易可以从公开渠道获取)(二)排他性的(如只有个别、少数人才能与该客户交易)(三)需经付出实质性努力才可获得的(如耗费精力去收集信息、寻找客户,或付诸行动去满足某些交易资质、条件)等三个特征,如满足该等特征,则可能构成商业机会,股东不应主动去竞争该机会,避免承担侵夺公司商业机会的法律责任。
 

来源:股权专业律师

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